无锡市大方对外劳务经贸合作有限公司与华信贞保证合同纠纷

江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡商终字第0503号

        上诉人（原审原告）无锡市大方对外劳务经贸合作有限公司，住所地无锡市槐古豪庭8号401、402、403室。
        法定代表人朱振宇，该公司董事长。
        委托代理人章晓明，江苏神阙律师事务所律师。
        上诉人（原审被告）华信贞，男，1965年2月20日生，汉族。
        委托代理人柳亚明。
         无锡市大方对外劳务经贸合作有限公司（以下简称大方公司）与华信贞保证合同纠纷一案，均不服无锡市南长区人民法院（2013）南商初字第1808号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年6月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
        大方公司一审诉称：2011年5月6日，大方公司与陈小祥签订赴日技能实习协议书（以下简称实习协议书），约定由大方公司向陈小祥提供赴日进行技能实习服务。同日，华信贞向大方公司出具赴日技能实习担保书（以下简称担保书），明确其为陈小祥进行连带担保，担保范围为陈小祥需支付的违约金、追回违约金所需诉讼费、律师费、交通费等。2013年8月22日，日本技能研修组合（以下简称日本组合）向大方公司出具经日本大阪公证处公证并经我国驻大阪总领事馆认证的技能实习生陈小祥所在不明报告书，载明自2013年8月19日起陈小祥失踪，现大方公司无法联系到陈小祥，根据约定，陈小祥已构成“非法滞留（脱岗）”，属于严重违约，应向大方公司支付违约金及律师费；华信贞作为担保人应向大方公司承担担保责任。请求判令：一、华信贞支付大方公司违约金20万元，律师费8100元，合计208100元；二、本案一审案件诉讼费由华信贞承担。
        华信贞一审辩称：1.根据《最高人民法院关于劳务输出合同的担保纠纷人民法院应否受理问题的复函》【法（经）函（199０）73号】规定，本案不属于人民法院受理范围。2.华信贞提供的担保无效。劳务输出合同属于居间合同，大方公司作为居间人向陈小祥收取居间费后不应再收取其他费用，包括违约金；《财政部、商务部关于取消对外经济合作企业向外派劳务人员收取履约保证金的通知》（财企（2003）278号）第二条规定，自本通知生效之日起，企业不得再向外派劳务人员收取履约保证金，也不得由此向外派劳务人员加收管理费及其他费用，或要求外派劳务人员提供其他任何形式的担保、抵押；《对外劳务合作管理条例》规定，对外劳务合作企业不得以任何名目向劳务人员收取押金或者要求劳务人员提供财产担保。该条例精神与财政部、商务部财企（2003）278号文件精神一致；即使担保书有效，大方公司也未能举证证明陈小祥违反了实习协议书约定，陈小祥系因日本组合解雇才离开，相反大方公司未履行约定的义务构成违约。3.实习协议书是由大方公司单方制作的格式条款，陈小祥无权修改，其中关于不得非法滞留（脱岗）的约定和违约金条款违反了法律规定，应属无效。即使大方公司诉请得到支持，其主张违约金数额过高，请求降低违约金数额。
        为支持其诉讼请求，原审中大方公司提供了以下证据：
        1.实习协议书1份，其中第2.23条约定大方公司以日本组合提供的技能实习生所在不明报告书即可认定陈小祥存在“脱岗”；第5.7条约定如陈小祥违反实习协议书第2.23条规定，陈小祥需另行向大方公司支付违约金20万元。日本组合出具的陈小祥所在不明报告书、日本大阪法务局出具的认证书、证明及我国驻大阪总领事馆出具的认证书，证明陈小祥于2013年8月19日离开宿舍，去向不明，属于实习协议书中约定的“脱岗”。证明陈小祥已违反实习协议书约定，应向大方公司支付违约金20万元。
        2.担保书及海安县公证处出具的公证书各1份，载明：华信贞清楚了解实习协议书内容，并自愿为陈小祥履行实习协议书内容提供连带担保，包括陈小祥违反实习协议书需支付给大方公司违约金及大方公司一切经济损失（包括诉讼费、律师费、交通费等）。证明华信贞应支付大方公司违约金20万元及律师费8100元。
        3.委托合同、律师费发票，证明大方公司因与华信贞保证合同纠纷一案，支付了律师费8100元。
经质证，华信贞对证据1真实性均不予认可，认为无法确认实习协议书是否为陈小祥本人所签，即使实习协议书真实，其中关于违约金约定违反了居间合同规定，且该协议书第4.2条明确约定在陈小祥赴日后，大方公司派遣任务已完成，大方公司不得再收取任何费用；该协议属于格式合同，大方公司并未将关于脱岗条款向华信贞予以说明；大方公司提供的关于陈小祥脱岗证据，系由大方公司在日本合作企业日本组合出具，存在利害关系，不能达到其证明目的。对证据2真实性无异议，但该证据只能证明华信贞签字真实，华信贞在签署担保书时并未看到实习协议书。对证据3真实性不予认可。
        为支持其抗辩意见，原审中华信贞提供解雇理由证明书及退职证明书，证明陈小祥因解雇才离开日本组合。经质证，大方公司认为该证据均为复印件，在国外取得，真实性无法确认。
        对上述证据，原审认证意见如下：1.实习协议书中有陈小祥签字及捺印，故原审对该证据真实性予以确认；日本组合出具的陈小祥所在不明报告书，该证据属域外证据，其已经所在国公证机关证明，并经我国驻日本大阪总领事馆认证，故原审对该证据真实性予以确认。2.华信贞对大方公司提供的证据2真实性无异议，原审予以确认。3.大方公司提供了委托合同及律师费发票原件，原审对其真实性予以确认。4.解雇理由证明书、退职证明书均属域外证据，该证据未经所在国公证机关公证，亦未经我国驻外使领馆认证，不符合证据的法定形式要件，原审对该证据不予采纳。
        原审经审理查明：2011年，大方公司与陈小祥签订实习协议书，约定就陈小祥自愿接受大方公司派遣赴日本组合及日本实习实施机关（企业）进行技能实习达成如下协议：第2.23.1条约定本协议书确定的“非法滞留（脱岗）”，即大方公司和日本技能实习生接受日本组合及接收会社为了中国技能实习生安全，严格要求技能实习生外出时必须是二人以上同行，因此日本组合发现陈小祥3日无故不到岗技能实习，同时亦不在生活场所，即向当地警方报案，并同时向大方公司出具技能实习生所在不明报告书或技能实习生脱岗通知书，即可认定陈小祥脱岗，或者符合本协议约定的其他形式的“脱岗”现象，均视为陈小祥“脱岗”；陈小祥及其担保人即须按本合同规定，承担相应的赔偿责任；第2.23.5条约定大方公司、陈小祥一致同意，大方公司以日本组合提供的技能实习生失踪报告书、技能实习生所在不明报告书或技能实习生脱岗通知书或相似内容的传真、复印件为证据，即可认定陈小祥存在“脱岗”；第4.1条约定陈小祥赴日前向大方公司交纳综合服务费33000元；第4.2条约定陈小祥赴日后，大方公司派遣中介服务即完成，除本协议5.2条规定外，已收取服务费不予退还；第5.7条约定如陈小祥违反本协议第2.23条规定，陈小祥有权单方解除本合同，陈小祥应根据大方公司要求按期回国，所交服务费均不予退还，并另行向大方公司支付违约金20万元；第5.8条约定如因本协议5.2条、5.3条、5.5.2条、5.6条、5.10条、5.11条约定的陈小祥应回国的情形出现，陈小祥应按照大方公司安排按时回国，如不按期回国，视作陈小祥“脱岗”，陈小祥需向大方公司支付违约金20万元。
        2011年5月6日，华信贞出具担保书1份，载明：鉴于担保人（华信贞）已清楚了解被担保人（陈小祥）与大方公司签订的实习协议书全部内容，为保证陈小祥依法履行实习协议书，华信贞自愿为陈小祥进行担保：1.担保范围包括陈小祥违反实习协议书需支付给大方公司违约金及赔偿大方公司一切经济损失（包括诉讼费、律师费、交通费等一切费用）；2.担保方式为连带担保保证责任；3.担保期限自本合同签订之日起至陈小祥正常完成在日本技能实习期满回国后180天。同日，海安县公证处出具担保书公证书，证明华信贞于2011年5月6日来到海安县公证处，在担保书上签名。
        2013年8月22日，日本组合向大方公司出具关于技能实习生陈小祥行踪不明报告书，载明：陈小祥由于多次违反公司指示命令，为防止从业人员工作效率低下确保从业员工安全，我方于8月3日以口头和书面形式出示了惩戒解雇命令，并于此后向本公司所受辖的劳动基准监督局提出上述内容的详细报告书，并办理了法定手续。8月19日早晨，公司人员造访了同宿舍人员，并没有发现陈小祥行踪。同日，相关人员基于确认人员行踪再次造访时发现，宿舍里已经没有任何踪影，并于随身行李一并人去楼空，陈小祥的失踪已经可以基本明确，公司已经申请警方介入并提出了搜索申请。
        2013年10月29日，大方公司与江苏神阙律师事务所签订委托合同，大方公司因与华信贞保证合同纠纷一案，支付了律师费8100元。
原审法院在审理中至无锡市出入境管理处查询，查明陈小祥于2011年5月10日出境至日本，至今未有回国记录。
        本案一审争议的焦点：一、本案是否属于人民法院受案范围；二、实习协议书中违约金条款是否有效，如有效，违约金金额是否过高；三、华信贞提供担保的行为是否有效。
        原审法院认为：关于本案是否属于人民法院受案范围的问题。最高人民法院法（经）函（199０）73号中所涉的担保是因派出单位依其行政职权要求出国劳务人员对在出国期间遵守所在国法律和所在国公司各项行政规章及出国纪律等方面作出的行为保证。本案中华信贞出具的担保书中约定的担保对象是因被担保人陈小祥违约给大方公司造成的经济损失，包括陈小祥需要支付的违约金、诉讼费、律师费等。本案所涉的担保与上述最高人民法院复函中涉及的担保并不属于同一性质，故本案不适用上述复函，本案属于人民法院受案范围。
        关于违约金的问题。实习协议书是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，应属有效。2013年8月3日，陈小祥在被日本组合解雇后，根据约定应当按时回国，不得滞留日本，但陈小祥至今仍未回国，其行为已违反实习协议书第5.8条约定，应当向大方公司支付违约金。关于华信贞提出违约金条款无效的抗辩意见。本案中大方公司与陈小祥之间并非属于居间合同关系，根据实习协议书约定，大方公司除了将陈小祥派至日本组合以外，还需要对陈小祥进行相应的管理，双方之间的权利义务并非仅局限于介绍劳务关系。财政部、商务部财企（2003）278号系国家行政部门规范性文件，并非法律、行政法规强制性规定，不能依此确定合同内容的效力。实习协议书中关于违约条款的约定，虽属于格式条款，但该条款内容并未加重陈小祥的责任或排除其主要权利，故不应以此认定违约金条款无效。
        关于违约金金额是否过高的问题，违约金数额的确定，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平和诚实信用原则予以衡量。本案中，原审要求大方公司对因陈小祥违约给其造成的实际损失进行举证，大方公司并未提供其已受实际损失的证据，综合本案实际情况，原审酌定将违约金调整为3万元。
        关于华信贞提供的担保行为是否有效的问题。华信贞向大方公司出具了担保书，公证书中也载明华信贞签名真实，故该担保书合法有效。担保书中明确了担保人需对被担保人支付的违约金承担连带担保责任，现因陈小祥需要向大方公司支付违约金，故担保人华信贞应向大方公司承担支付违约金保证责任。
         关于律师费问题。因大方公司与陈小祥并未在主合同实习协议书中约定如陈小祥违约需承担律师费，担保合同属于从合同，主债务不存在，担保债务亦不存在，故原审对大方公司律师费的主张不予支持。
        据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，该院判决：一、华信贞于判决生效后3日内支付大方公司3万元；二、驳回大方公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费4420元，由大方公司负担3783元，华信贞负担637元。
        大方公司不服原审判决，向本院提起上诉称：担保书第九条约定“担保协议视为本协议一部分”，因此担保书中约定的律师费等担保事项构成实习协议书一部分，对此陈小祥应明知和认可；实习协议书第十条约定“由甲方所在地人民法院进行裁决，费用由败诉方负担”，上述费用显然是指实现债权的费用，当然包括律师费。退一步讲，虽然担保合同具有从属性，但担保法并不禁止也不排除债权人与担保人就担保主债务以外的其他事项进行约定，只是该约定的效力并不及于债务人；如果债权人与担保人另行进行了约定，担保合同的从属性并不影响当事人约定优先、意思自治原则，故本案中华信贞应按担保书约定向大方公司支付律师费。请求二审撤销原审判决主文中第二项，判令华信贞向大方公司支付律师费8100元，本案一、二审案件诉讼费均由华信贞承担。
        华信贞辩称：原审判令大方公司主张的律师费不应由其承担正确。
        华信贞不服原审判决，向本院提起上诉称：1.本案中华信贞的担保行为系最高人民法院法（经）函（199０）73号规定的情形，故原审对本案无权立案受理；2.实习协议书系大方公司单方提供的格式条款，损害了陈小祥合法利益，应认定无效；财政部、商务部财企（2003）278号虽是国家行政部门规范性文件，但结合《对外劳务合作管理条例》第二十五条第三款规定，华信贞担保行为应认定为无效。3.陈小祥于2013年8月3日被日本组合解雇，不存在脱岗情形，陈小祥被解雇后，大方公司未按约安排陈小祥回国，存在违约行为；大方公司已收取中介费，且并未提供其他损失的相关证据，原审判令华信贞向大方公司支付违约金，无法律依据。请求二审撤销原审判决，依法驳回大方公司的上诉请求。本案一、二审案件诉讼费均由大方公司承担。
        大方公司辩称：华信贞上诉请求及理由无事实和法律依据，请求二审依法驳回华信贞的上诉请求。
        二审经审理，对原审查明的事实予以确认。
        二审另查明：二审中华信贞向本院提交解雇理由证明书、退职证明书、请求书、认证书、保证书各1份，证明日本组合于2013年8月3日将陈小祥解雇后，陈小祥不存在脱岗违约行为。经质证，大方公司认为陈小祥在被解雇后，应按约与我国驻日机构联系按期回国，逾期不归仍构成“脱岗”；华信贞作为担保人，有义务联系陈小祥催促其回国。
        本院对上述证据认证意见：华信贞并未按法律规定提交外文书证经公证认证的中文译本，形式上不合格，故本院对上述证据真实性不予确认。因华信贞、大方公司对陈小祥于2013年8月3日被日本组合解雇，至今未回国的事实均无异议，故本案对该事实予以确认。
        以上事实，有解雇理由证明书、退职证明书、请求书、认证书、保证书等证据在卷佐证。
        本案二审争议的焦点：一、大方公司诉请律师费是否于法有据；二、本案是否属于人民法院受理范围；三、实习协议书及担保书的效力问题；四、华信贞应否向大方公司支付违约金。
        本院认为：关于争议焦点一，大方公司诉请律师费于法无据。根据担保法规定，保证人可以对债务人的全部债务提供担保，也可仅对债务人其中的一部分设定保证，但约定保证的范围不得超出主债务的范围。本案中大方公司与华信贞签订的担保书中虽约定如陈小祥违约华信贞应承担律师费，但大方公司与陈小祥签订的实习协议书中并未约定如陈小祥违约需承担律师费。担保书系实习协议书的从合同，主债务不存在，担保债务亦不存在，故大方公司主张华信贞应向其支付律师费，于法无据。
        关于争议焦点二，本案属于人民法院受理范围。最高人民法院法（经）函（199０）73号所涉的系行为担保，而本案中华信贞所涉的系金钱债务担保，陈小祥、华信贞与大方公司之间形成的劳务关系及担保关系系平等民事主体之间基于合同而建立的民事法律关系，属于《中华人民共和国民法》调整的范围，故本案属于人民法院受理范围。
        关于争议焦点三，应认定实习协议书及担保书均合法有效。本案中陈小祥与大方公司签订的实习协议书，系双方真实意思表示，并未违反法律法规、行政法规强制性规定，合法有效。《对外劳务合作管理条例》于2012年8月1日才正式施行，而本案所涉华信贞担保事宜发生于2011年5月，故华信贞以该条例为依据主张担保书无效，无法律依据。财政部、商务部财企（2003）278号系国家行政部门规范性文件，而非法律法规、行政法规强制性规定。退一步讲，即使大方公司违反了该通知，国家行政机关可对大方公司进行行政处罚，但并不构成案涉担保书无效的法定理由。
        关于争议焦点四，华信贞应向大方公司支付违约金。陈小祥被日本组合解雇后，未按约按时回国仍滞留日本，其行为因违反实习协议书约定而应向大方公司支付违约金。担保书明确约定华信贞对陈小祥支付的违约金承担连带担保责任，故原审判令华信贞向大方公司支付违约金，于法有据。
        综上，大方公司、华信贞的上诉请求及理由，均无事实及法律依据，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律得当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
        驳回上诉，维持原判。
        二审案件受理费600元，由大方公司负担50元，华信贞负担550元。

        本判决为终审判决。

审　判　长　　蔡利娜
代理审判员　　杜志军
代理审判员　　张　涛

二〇一四年九月一日

书　记　员　　吴　君